p/ Ramón Siaba Vara (Avogado)
As “participacións preferentes”, tamén denominadas “Instrumentos híbridos de capital” son definidas como valores emitidos por unha sociedade que non confiren participación no seu capital nin dereito ao voto. Teñen carácter perpetuo, aínda que a entidade se reserva a opción de amortizalas a partir do quinto ano –circunstancia que leva á confusión pois o cliente inexperto pensa que está contratando un depósito por cinco anos–. A súa rendibilidade, de carácter variable, non está garantida pois é unha inversión vinculada á evolución da entidade –se hai perdas non hai obriga de abonar remuneración algunha–. Trátase dun instrumento complexo e de risco elevado que pode xerar rendibilidade, pero tamén perdas no capital invertido, un risco do que non se informou aos clientes que o contrataron.
O evidente engano consistiu en ofrecelas e comercializalas como se se tratase dun depósito de renda fixa, cando en realidade son todo o contrario. O banco ofrecía ao cliente contratar un depósito normal e corrente polo que se lle aboarían uns intereses un pouco máis altos que os que obtiña co depósito convencional e no que non existían riscos, pero cando dito cliente se presentaba no banco a retirar o seu diñeiro atopábase coa contestación de que o contrato subscrito tiña por obxecto a adquisición de participacións preferentes e que, debido á situación do mercado, non podían amortizarse nese momento.
A diferenza entre un depósito e un valor é que no depósito o cliente presta un diñeiro ao banco depositándoo na entidade e percibindo en contrapartida uns intereses. Pola súa parte, un valor (como as participacións preferentes) é un título que incorpora unha serie de dereitos e que é obxecto de comercio, co cal os valores cómpranse e véndense nuns mercados suxeitos á lei da oferta e a demanda, de maneira que a diferenza do depósito non podemos chegar ao banco e dicirlle ao empregado que nos entregue todo o diñeiro depositado posto que decidimos retiralo. Ao tratarse de participacións preferentes, recuperar o diñeiro non depende da nosa vontade se non do mercado financeiro: dun mercado secundario no que se non hai demanda, como actualmente é o caso, pois non hai venda e por tanto nunca poderemos recuperar o diñeiro invertido, porque se trata dun produto sen vencemento, é dicir perpetuo.
É un produto de alto risco con escasa liquidez, claramente inadecuado para os pequenos inversores. Nunca debería dirixirse a estas persoas, polo seu carácter especulativo e de risco, circunstancia que non foi tida en conta pola Comisión Nacional do Mercado de Valores, que, como organismo controlador, non fixo nada para impedir as prácticas abusivas na súa comercialización a particulares.
Por que se lles chama PREFERENTES? A única razón de chamarlle así é porque teñen prioridade de cobro sobre os accionistas no suposto que o banco crebe. Aínda que isto non ten relevancia nas nosas antigas “caixas” ao non poder estas emitir accións. Non están garantidas polo fondo de garantía de depósitos porque evidentemente non se trata dun depósito.
Cales son as vías principais para saír deste labirinto?
A) ARBITRAXE.- A opción da arbitraxe é válida pero limitada, pois só se aplica a unha serie de clientes que teñen que cumprir determinados requisitos. Ademais o prazo para solicitar a arbitraxe, esgotouse para os clientes de NovaGalicia Banco o 17 de xuño, co inicio do período de troco obrigatorio.
A Comisión de Seguimento de Instrumentos Híbridos de Capital e Débeda subordinada establece como requisitos para acceder á arbitraxe:
– Minoría de idade do subscritor; incapacidade do subscritor.
-Inexistencia, falta o incorreccións do documento contractual.
– Falta de información ou información incorrecta do produto ou contraditoria.
– Ausencia de procedemento para descubrir datos do perfil.
– Procedemento de avaliación de conveniencia ou idoneidade incorrecto.
– Se representa unha porcentaxe significativa do seu patrimonio e o cliente non dispón de ingresos adicionais.
– Arbitraxe preferente para inversións inferiores a 10.000 euros.
A Asociación Europea de Inversores Profesionais calcula que só o 50% das solicitudes da arbitraxe prosperará, e desta porcentaxe unicamente o 30% obterá ditame a favor de recuperar o 100% da inversión.
Por experiencia, as arbitraxes que prosperan son as que selecciona a consultora contratada pola propia entidade bancaria, posto que das máis de 30 que solicitamos non aceptaron ningunha, de xeito que a vía que queda é acudir ao Xulgado.
B) XULGADO.- Espérase unha avalancha de demandas; de feito os Xulgados xa se están preparando para facer fronte a ela.
Son moitas as razóns esgrimidas nas demandas que actualmente se están presentando ante os Xulgados co obxecto de anular os contratos de formalización de participacións preferentes:
– Non existencia de contrato asinado.
– Contrato enganoso.
– Non realización dos test de conveniencia ou non veracidade dos mesmos.
– Circunstancias persoais dos clientes (sen estudos ou estudos básicos, persoas maiores, nula experiencias e coñecementos financeiros…).
– Non información ou información defectuosa ou falsa sobre o produto.
As sentenzas que se ditaron ata o momento manteñen, en trazos xerais, un criterio favorable ao cliente.
Resulta de especial importancia que os Tribunais consideren os contratos en que se formalice a adquisición de ditos produtos como contratos de adhesión, é dicir que quen fixa todas as condicións do contrato é o banco sen intervención do cliente; por tanto a parte máis débil (cliente) ten unha posición más favorable á hora da interpretación do contrato.
Así mesmo se os Tribunais cualifican ao cliente de pequeno inversor en canto ao seu perfil de investimento, atribúeselle a condición de consumidor, sendo merecedor da máxima protección.
O criterio máis alegado ante os Tribunais parte de que o cliente xeralmente non recibiu do banco unha información suficiente, comprensible e clara sobre o produto que ía a contratar e os posibles riscos que asumía. Esíxese a plena conciencia e coñecemento claro e exacto sobre aquilo sobre o que prestan a súa aceptación, debendo haber unha información clara e precisa por parte da entidade con carácter previo á contratación, producíndose unha inversión da carga da proba de xeito que é a entidade bancaria a que debe probar que deu unha correcta información ao cliente ao tempo de asinar o contrato de adquisición das participacións. Se non se proba polo banco que se proporcionou dita información ou a mesma foi inadecuada, falsa ou insuficiente, e ao tempo se xustifica que o cliente é unha persoa sen coñecementos financeiros, apreciaríase a concorrencia de erro invalidable do consentimento en canto ao que constitúe o obxecto do contrato, o que anularía o mesmo, coa obriga do banco de devolver el 100% do diñeiro depositado.
Para os que adquiriron participacións preferentes en “La Caixa”, hoxe “Caixabank”, diríalle que soliciten unha copia do test de conveniencia, pois dita entidade no apartado do prazo do produto establece o de 120 ou 240 meses, cando a realidade é que debería expresar que se trata dun produto perpetuo, polo que non deixa de ser un engano que debería ter moi boa acollida ante unha demanda xudicial. Sobre este particular, ao interrogar nun procedemento xudicial ao encargado para Galicia de “Caixabank” sobre este extremo, limitouse a contestar que o programa informático non permitía sinalar o carácter perpetuo, o que non deixa de ser unha explicación absurda e pouco crible, de xeito que lle queda una porta aberta para acudir aos Xulgados aos que teñan contratadas preferentes con dita entidade.
Que facer coas preferentes? Se non é viable recuperar o 100% da inversión coa arbitraxe considero que unha boa solución sería aceptar o troco por accións e a venda inmediata ao Fondo de Garantía de Depósitos para, seguidamente, acudir ao Xulgado a reclamar a cantidade que nos falte para recuperar o 100% do nosos depósitos.
O código penal define no seu artigo 248 o delito de estafa nos seguintes termos: “Cometen estafa os que, con animo de lucro, utilizasen engano bastante para producir erro en outro, inducíndoo a realizar un acto de disposición en prexuízo propio o alleo”.
Que cada quen obteña as súas propias conclusións… (Si alguén necesita mais información, póñome a seu dispor)